Die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung an Stelle einer selbständigen Tätigkeit durch die Deutsche Rentenversicherung (DRV) wird immer wieder verwechselt mit der Rentenversicherungspflicht bestimmter Selbständiger, insbesondere derer, die überwiegend für nur einen Auftraggeber tätig sind und keine sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen (§ 2 Nr. 9 SGB VI).

So sind viele Auftraggeber der Meinung, dass der Auftragnehmer nur weitere Auftraggeber haben müsse um nicht als Scheinselbständiger zu gelten, also nicht als abhängiger Beschäftigter eingestuft werde. Das ist jedoch nicht so.

Nirgendo wo sonst auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts herrschen so viele Rechtsirrtümer wir hier. Auch die Beschäftigung eines sozialversicherungspflichtigen Angestellten schließt eine abhängige Beschäftigung nicht grundsätzlich aus. Es obliegt auch nicht der Entscheidung beider Parteien ob das Auftragsverhältnis im Rahmen einer Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit vollzogen wird, sondern auf die gesetzlichen Regelungen, von denen nicht ohne weiteres abgewichen werden kann.

Ein eigener Betriebssitz ist zwar eher ein Indiz für eine selbstsändige Tätigkeit aber in Zeiten von Homeoffice und Telearbeitsplatz lässt dies auch arbeiten in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zu.

Die DRV prüft zunächst ob es sich um eine selbständige Tätigkeit oder eine abhängige Beschäftigung handelt und zwar bei jedem einzelnen Auftragsverhältnis, sei es auch noch so kurz. Erst wenn die selbständige Tätigkeit festgestellt wurde, wird geprüft ob es sich um eine rentenversicherungspflichtige selbständige Tätigkeit handelt. Das Merkmal nur einen Auftraggeber zu haben spielt also bei ersterem fast keine Rolle, da jedes Auftragsverhältnis separat betrachtet wird und dem zu Folge der Anzahl der weiteren Auftraggeber nur eine sehr schwache Indizwirkung zukommt.

Die typischen Merkmale einer selbständigen Tätigkeit und einer abhängigen Beschäftigung stehen auch nicht abschließen in den einschlägigen Gesetzen, sondern wurden im Wege der Rechtsfortbildung im Wesentliche durch Urteile definiert, sog. Richterrecht. Grundlage dafür ist im Wesentlichen der § 7 SGB IV. Darin heißt es u. a. „…Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers …“.

Interpretationsfähig ist der Begriff Weisungen. Je eingeschränkter die Verträge sind, je weniger der Auftragnehmer frei gestalten kann umso eher ist eine abhängige Beschäftigung anzunehmen. Man denke an den Elektriker, der zur Reparatur der Waschmaschine kommt, und der Auftraggeber erteilt Weisungen wie er die Arbeit ausführt. Demgegenüber steht der Auftragnehmer, der detailliert einem vorgegebenem Plan folgen muss, bestimmte Ziele zu erfüllen hat, regelmäßig über den aktuellen Sachstand an den Auftraggeber berichten muss, vom Auftraggeber kontrolliert, überwacht oder beaufsichtigt wird, dem verboten wird Aufträge anderer Unternehmen derselben Branche anzunehmen und dem es nicht - oder nur mit Zustimmung des Auftraggebers – erlaubt ist einen seiner Angestellten mit der Durchführung des Auftrages zu betrauen.

Auch auf die förmliche Erteilung einer Weisung kommt es nicht immer an. Auch Angestellten, insbesondere Angestellte mit höherer Qualifizierung und/oder in leitender Funktion wird nicht detailliert jeder Arbeitsschritt vorgeschrieben. Hier wird vielmehr erwartet, dass der angestellte selbst erkennt, was zu tun ist. Die DRV spricht dann davon, dass das Weisungsrecht zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe verfeinert wurde. Natürlich könnte der Arbeitgeber jederzeit hier eingreifen und konkretere Weisungen erteilen. Für selbständige Auftragnehmer heißt das, dass ein weiter Gestaltungsspielraum noch nicht zwingend für einen selbständige Tätigkeit spricht, es aber doch eine gewisse Indizwirkung hat.

Auch die Eingliederung in die Arbeitsorganisation ist stark interpretationsfähig. Um das Beispiel des Elektrikers noch mal zu bemühen, wird dieser nicht in die Familie (wenn es sich um einen privaten Auftraggeber handelt) eingegliedert sein. Ein selbstständig tätiger Krankenpfleger, der auf Honorarbasis im Krankenhaus arbeitet, muss zwangsläufig in die Arbeitsorganisation eingegliedert sein, denn ohne diese könnte er seine Tätigkeit gar nicht ausüben.

Weitere typische Merkmale für abhängig Beschäftigte sind u. a. das Fehlen von Kapitaleinsatz, die kostenlose zur Verfügungstellung eines Arbeitsplatzes mit entsprechender Ausstattung, keine Beschaffung von Betriebsmitteln, die Ausübung der Tätigkeit an einem bestimmten Ort. Dementsprechend liegt bei selbständig Tätigen, bei denen eben genanntes auch der Fall ist die Annahme einer abhängigen Beschäftigung sehr nahe. So werde z. B. „freien“ Physiotherapeuten oft die benötigten Arbeitsmaterialien wie Massageöle, Massageliege usw. oft kostenlos zur Verfügung gestellt und die Tätigkeit wird in den Räumen des Auftraggebers ausgeübt. Ob dafür ein bestimmter prozentualer Anteil des Umsatzes an den Auftraggeber abgeführt wird oder der Auftragnehmer einen bestimmten prozentualen Anteil am Umsatz erhält ist zwar ein Indiz, für eine eher selbständige Tätigkeit aber für sich genommen noch kein hinreichendes. In diesem Beispiel fehlt es u. a. an einem Mietvertrag und an der Beschaffung eigener Mittel die für die Ausübung der Tätigkeit erforderlich ist.

Auch wenn sich das unternehmerische Risiko des Auftragnehmers nur dadurch realisiert, dass er Aufträge annehmen oder ablehnen kann ist kein typisches Unternehmerrisiko. Auch Arbeitnehmer können sich grundsätzlich entscheiden ob Sie ein Arbeitsverhältnis eingehen oder nicht. Außerdem spricht das wiederum für eine persönliche Abhängigkeit des Auftragnehmers vom Auftraggeber was insgesamt wiederum typisierend für eine Arbeitnehmereigenschaft ist.

Von etwas untergeordneter aber immer noch hoher Bedeutung ist die Außenwirkung. Kein selbständig Tätiger würde den Briefkopf des Auftraggebers verwenden, wenn er Briefe, Rechnungen etc. schreibt. Auch müssen Kunden erkennen, dass es sich um einen „freien“ Mitarbeiter handelt, also im Grunde um ein anders Unternehmen. Die Verpflichtung Kleidung, womöglich noch mit dem Logo, des Auftraggebers zu tragen, hat Indizwirkung für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Sobald ein Auftraggeber ein Interesse an einer einheitlichen Außendarstellung hat, ist stark von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Um nochmal den Elektriker zu bemühen: Ihnen, als Auftraggebers des Elektrikers, kann es egal sein, mit welcher Kleidung er zu Ihnen kommt.

Ein gewichtiges Indiz für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung ist gegeben, wenn der Auftraggeber neben dem Auftragnehmer auch eigene Angestellte hat, die dieselbe oder eine ähnliche Tätigkeit verrichten wie der Auftragnehmer oder der Auftragnehmer die jetzige Tätigkeit vorher als Arbeitnehmer ausgeübt hat. Hier liegt der Verdacht nahe, dass dies ausschließlich gemacht wird um Sozialversicherungsbeiträge zu sparen oder sich bei Auftragsrückgängen schneller von jemandem trennen zu können.

Alle eben erwähnten Indizien sind nicht abschließend genannt. Es gibt keine Checkliste, nach der man bestimmte Punkte abhaken kann, damit die DRV eine selbständige Tätigkeit feststellt. Es gibt auch weitere Kriterien und es können auch immer noch weitere Kriterien von der Rechtsprechung entwickelt werden. Zusätzlich trägt zur Verwirrung aift bei, dass der arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff nicht mit dem sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff übereinstimmt.

Um Rechtssicherheit zu erlangen, bleibt nur die Möglichkeit einen Bescheid der DRV zu erwirken, in dem der sozialversicherungsrechtliche Status verbindlich festgestellt wird. Im Idealfall sollte man bereits vor der Beauftragung bzw. Anstellung sich von einen Spezialisten beraten lassen.

i. d. R. findet alle 4 Jahre eine Betriebsprüfung durch den zuständigen Rentenversicherungsträger statt.

Der Arbeitgeber hat hier auch umfangreiche Auskunfts- und Vorlagepflichten. Ein vorsätzliche aber auch eine nur leichtfertige Verletzung dieser Pflicht erfüllt nach § 98 Abs. 5 SGB X den Tatbestand einer Ordnungswidirgkeit. Ebenso ist auch die Einleitung eines Zwangsgeldverfahrens möglich gem. § 6 i. V. mit § 9 VwVG. Hier können Zwangsgelder bis zu 25.000 Euro drohen.

Was wird denn nun geprüft? Zunächst ist anzumerken, dass die Prüfer der DRV nur stichprobenhaft prüfen. Das bedeutet aber auch, dass ein Bescheid mit dem Inhalt dass es „keinerlei Beanstandungen“ gegeben hat nicht dazu führt, dass nicht doch noch Fälle – auch nach 4 Jahren – geprüft werden können. Zwar sind die Ansprüche auf Nachentrichtung der Beiträge oft, aber eben nicht immer, nach 4 Jahren verjährt. Insbesondere bei Vorsatz kann eine 30jährige Verjährungsfrist gelten. Auch wenn es Anzeichen gibt, dass der Arbeitgeber unsicher ist ob bestimmte Entgelte richtig verbucht und gemeldet worden sind, der Arbeitgeber aber dieses Risiko billigend in Kauf nimmt ohne sich beraten zu lassen führt regelmäßig zu einer 30jährigen Verjährungsfrist.

Von der Prüfung sind neben den Entgeltunterlagen sind auch noch folgende, nicht abschließend aufgeführte, Punkte relevant:

Vorgenommen Beurteilungen der Beschäftigungsverhältnisse (Versicherungspflicht oder Versicherungsfreiheit). In diesem Zusammenhang werden auch die Fremdleistungskonten eingesehen.
Für die Beitragsberechnung vorgenommenen Beurteilungen des Arbeitsentgeltes (sind die Sozialversicherungsbeiträge für jeden Gehaltsbestandteil richtig berechnet, sind die abgeführten Beiträge während der Entgeltfortzahlung und während des Urlaubs zutreffend)
Wird der gesetzliche oder tarifliche Mindestlohn eingehalten.
Wertkonten (auch Lebensarbeitszeitkonten genannt)
Ist die Künstlersozialabgabe abgeführt worden, sofern Leistungen von selbständigen Künstlern erbracht wurden (auch hier erfolgt ein Blick in die Fremdleistungskonten)

Ein besonderes Augenmerk wird auf folgende Personengruppen gelegt:

geringfügig und kurzfristig Beschäftigte (auch die Erklärung zur Versicherungsfreiheit oder zu weiteren kurzfristigen Beschäftigungen gehören in die Lohnunterlagen)
Beschäftigte ohne Arbeitsentgelt (z. B. Azubis)
Rentenbezieher, die neben der Rente noch arbeiten
Schüler, Praktikanten, Diplomanden, Studenten (hier gehört die z. B. Immatrikulationsbescheinigung eine Bescheinigung der Schule oder der Universität zu den vorlagepflichtigen Unterlagen)
Honorarkräfte/Freiberufler etc. (hier wird der Status geprüft)
Beschäftigungsverhältnisse von Gesellschaftern, Heimarbeitern und Hausgewerbetreibenden
Ins Ausland entsendete Arbeitnehmer (hier wird meist die Entsenderichtlinie verlangt)
Leiharbeitnehmer
uvm.

Regelmäßig Probleme bereiten verbreitete Irrmeinungen. So sind z. B. manche Arbeitgeber der Ansicht, dass bezahlter Urlaub oder Lohnfortzahlung bei Krankheit geringfügig Beschäftigten nicht zu steht. Das ist jedoch falsch. Im Rahmen der Betriebsprüfung werden dann von dem nicht ausgezahlten Arbeitsentgelt die Beiträge zur Sozialversicherung nachgefordert, denn der Anspruch der Sozialversicherungsträger entsteht sobald auch der Arbeitnehmer einen Anspruch darauf hat (Entstehungsprinzip). Auf die tatsächlich Zahlung eines Entgeltes oder einen einvernehmlichen Verzicht kommt es hier nicht an. Durch einen Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche würden so nämlch die Sozialversicherungsträger belastet. Das gilt selbst dann, wenn der Verzicht arbeitsrechtlich zulässig ist.

Ein weiterer weit verbreiteter Irrtum ist auch, dass ein freier Mitarbeiter lediglich noch einen weiteren Auftraggeber braucht um nicht sozialversicherungspflichtig zu sein. Manche Auftraggeber bestehen auch auf einem Bescheid der Deutschen Rentenversicherung, dass Versicherungsfreiheit besteht. Solche Bescheide erteilt die DRV aber immer für jedes Auftragsverhältnis einzeln und auch nicht im voraus. Aus der Tatsache, dass der Auftragnehmer ineinem anderen, ähnlichen Auftragsverhältnis als Selbständiger beurteilt wurde, lässt nur wenig Rückschlüsse auf den Einzelfall zu.

Jedes Auftragsverhältnis wird nämlich einzeln betrachtet. Auf die Anzahl weiterer Auftraggeber kommt es nur an, wenn zuvor eine selbständige Tätigkeit festgestellt wurde. Dann nämlich wäre der Selbständige rentenversicherungspflichtig, sofern er keinen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und überwiegend für einen Auftraggeber tätig ist.

Eine Betriebsprüfung birgt doch erhebliche Fallstricke und sollte nicht auf die leichte Schulter genommen werden. Mögliche Nachzahlung von Beiträgen können so insbesondere kleine und mittlere Unternehmen leicht überfordern.